SERMAYE PİYASASI ARAÇLARINI KONU ALAN TEMİNAT ,TEMİNAT YÖNETİM SÖZLEŞMELERİ VE TEMİNAT YÖNETİCİSİ

Yürürlülükteki Sermaye Piyasası Kanunu’nda teminatlar 4 farklı şekilde düzenlenmiş olup bunlar; Sermaye piyasası kurumlarının faaliyetlerini yürütürken meydana gelebilecek risklere karşı piyasanın ve sistemin işleyişini korumak amacıyla SPK,borsalar ve teşkilatlanmış diğer pazarlara yatırılacak teminatlar, takas ve saklama kuruluşlarının bu kurumlardan veya gerçek kişilerden aldığı teminatlar, teminat konusu varlığın bir sermaye piyasası aracı olduğu teminat sözleşmelerini düzenleyen SPK 47.maddedeki durumlar ve son olarak SPK madde 31/B’de yer alan sermaye piyasası araçlarına ilişkin yükümlülüklerin vadesinde yerine getirilmesi amacıyla teminat altına alınmasıdır.

SERMAYE PİYASASINI KONU ALAN TEMİNAT SÖZLEŞMELERİ (SPK 47)

SPK madde 47’de düzenlenen Sermaye piyasasını konu alan teminat sözleşmelerine ilişkin maddenin kayden izlenen ya da Cumhurbaşkanı tarafından SPK 137/1 fıkrasındaki Cumhurbaşkanının kapsamı genişletme yetkisi yalnızca kayden izlenmeyen sermaye piyasası araçları ile sınırlıdır. Yetki kullanılarak bu kapsama alınan sermaye piyasası araçlarında da SPK 47.madde hükümleri uygulanır. Bu kapsam dışında kalanlar için söz konusu kanun maddesi uygulanmayacaktır. Bir başka deyişle sermaye piyasası aracı tanımına girmeyen kambiyo senetleri,nakit ve alacak hakları üzerinde tesis edilen teminat sözleşmesi teminatın veriliş sebebi sermaye piyasası faaliyetlerinin icrası ile ilgili olsa bile SPK 47.madde hükmüne tabi değildir.

Tarafların aralarındaki hukuki ilişkinin mahiyetine bakılmaksızın, konusunu Merkezi Kayıt Kuruluşu (MKK) tarafından kayden izlenen sermaye piyasası araçlarının oluşturduğu tüm teminat sözleşmelerine taraflarının gerçek veya tüzel kişi olmasına bakılmaksızın, SPK 47 hükümleri uygulanır.

Söz konusu maddede belirtilen kaydi sistem; sermaye piyasası araçlarının (pay senedi, yatırım fonu katılma belgesi vb.) ve bu araçlara ilişkin hakların Merkezi Kayıt Kuruluşu A.Ş. (MKK) tarafından, elektronik ortamda, ihraççılar, yatırım kuruluşları ve hak sahipleri itibariyle izlendiği sisteme denmektedir.

 Kaydi sistemde; sermaye piyasası araçları fiziki olarak bastırılmamakta, bunun yerine MKK tarafından kayden izlenmektedir.

A)    SÖZLEŞMENİN ŞEKİL ŞARTI

Aksi kanunda belirtilmediğinden ötürü MKK nezdinde kayden izlenen sermaye piyasası araçlarını konu alan teminat sözleşmeleri yazılı şekilde yapılmalıdır. Bu şekil şartı geçerlilik koşuludur.

B)    TEMİNAT SÖZLEŞMESİNİN TÜRLERİ

SPK madde 47/1 ‘de belirtildiği üzere: ‘’ Bu teminat sözleşmelerine konu sermaye piyasası araçlarının mülkiyeti, sözleşmeye bağlı olarak teminat alana kanuni usullere göre devredilebileceği gibi teminat verende de kalabilir. Sözleşmede bu konuda bir hüküm bulunmaması hâlinde teminat konusu sermaye piyasası araçlarının mülkiyeti teminat alana geçmemiş sayılır.’’ Denilerek 2 türde yapılabileceği belirtilmiştir. Bunlar konusu sermaye piyasası araçlarını oluşturan, sermaye piyasası araçlarının mülkiyetinin teminat alana geçtiği ve mülkiyetin teminat verende kaldığı teminat sözleşmeleridir.Sözleşmede mülkiyetin geçip geömeyeceğine dair bir hüküm bulunmadığı hallerde mülkiyetin teminat verende kaldığı kabul edilmektedir.

C)    TEMİNAT SÖZLEŞMESİNDEKİ YÜKÜMLÜLÜKLER

Teminat sözleşmesinin her 2 türünde de teminat sözleşmesinin sona ermesi ile teminat konusu varlığın kendisinin veya eşdeğerinin iadesi yükümlülüğü öngörülmüştür. Temerrüt veya teminattan alacağın karşılanmasının mümkün olduğu hallerde her 2 teminat sözleşmesi türünde de teminat konusu sermaye piyasası aracının resen satılması veya değerinin alacağa mahsup edilmesine imkan tanınmıştır.Ancak, mülkiyetin teminat alana geçtiği tür bakımından bu hususta sözleşmede aksine hüküm bulunmaması; mülkiyetin teminat verende kaldığı teminat sözleşmelerinde ise, teminat alanın teminat konusu sermaye piyasası aracını satarak satım bedelinden alacağını karşılama veya bu araçları mülkiyetine geçirerek değerini borçlunun yükümlülüklerinden mahsup edebilmesi için, bu yetkinin sözleşmede teminat alana açıkça tanınmış olması gerekir (SPK md.47/4).

Resen satış yetkisi, teminat alana şartları oluştuğunda, herhangi bir ihbar veya ihtarda bulunma, süre verme, adlî veya idarî merciden izin ya da onay alma, teminatın açık artırma ya da başka bir yol ile nakde çevrilmesi gibi herhangi bir ön şartı yerine getirme yükümlülüğü bulunmaksızın teminat konusu sermaye piyasası aracını resen paraya çevirme yetkisi tanımıştır. resen paraya çevirme yetkisi kullanılırken teminat konusu resen satışa konu edilecek sermaye piyasası aracının alacağın vade tarihindeki değerinin esas alınması ve elde edilecek satış tutarından alacağını aşan kısmın da teminat verene iade edilmesi gerekmektedir.

Her iki teminat türünde de geçerli olan bir diğer husus iflas ve tasfiye gibi hukuki süreçlerin başlamış olmasının teminat sözleşmelerine etkisine ilişkindir. Teminat alan ya da veren hakkında, adli veya idari makamlarca mal varlığının yeniden yapılandırılması veya benzer mahiyette bir karar ya da tasfiye kararı verilmesi hâlinde, teminat olarak verilen sermaye piyasası araçları ile teminat alan ve verenin hakları, bu karardan etkilenmez ve ilgili yeniden yapılandırma veya tasfiye makamına karşı da geçerliliğini korur .Bahsedilen nitelikteki kararların verilmesinden sonra aynı gün gerçekleşen işlemler bakımından ve teminatın söz konusu karardan önce verildiği hallerde de  teminat alanın iyiniyetli olması koşuluyla bu kural geçerlidir.

TEMİNAT YÖNETİM SÖZLEŞMELERİ VE TEMİNAT YÖNETİCİSİ (SPK 31)

Teminat yöneticisi kavramı kısmen yeni bir düzenleme olup teminatların bağımsız olarak muhafaza ve idare edilmesini hedefleyerek yatırımcıları korumayı amaçlamaktadır. Teminat yöneticisinin sorumlulukları ve tanımını yapacak olursak sermaye piyasası araçlarından doğan yükümlülüklerin teminatını teşkil etmek üzere mülkiyeti kendisine devredilen veya üzerinde lehine sınırlı ayni hak tesis edilen teminat konusu varlıkların sevk ve idaresinin sağlanması, korunması, muhafazası, hukuki yollara müracaat edilmesi, temerrüt hâlinde ya da kanun veya sözleşme hükümlerinde öngörülen sebeplerle, teminattan alacağın karşılanması söz konusu olduğunda; teminata konu varlığın paraya çevrilmesi, teminata konu varlıkların satış tutarının yatırımcılar arasında paylaştırılması, yatırımcıların alacağı karşılandıktan sonra arta kalan değer olursa bunun teminat verene iade edilmesi, borcun sona ermesi ile birlikte teminat konusu varlıkların teminat verene iade edilmesi, yatırımcıların menfaatlerinin korunması da dâhil diğer her türlü iş ve muamelelerin yerine getirilmesi için ihraçtan önce, ihraççı ile yazılı olarak akdedilecek bir teminat yönetim sözleşmesi ile yetkilendirilen gerçek veya tüzel kişilerdir.

Teminat yönetim sözleşmesinin tabi olduğu usul, esas ve asgari unsurları belirlemeye Sermaye Piyasası Kurulu yetkilidir. Teminat yönetim sözleşmesi teminat yöneticisi ile ihraççı arasında yazılı olarak akdedilmelidir.

SPKn. md.31/B’ de belirtildiği üzere, Kurulca belirlenecek sermaye piyasası araçları, bu araçlardan doğan yükümlülüklerin vadesinde yerine getirilmesini teminen Kurulun uygun göreceği varlıklarla teminat altına alınabilir. Teminata konu varlıkların mülkiyeti teminaten genel saklama yetkisine sahip yatırım kuruluşu niteliğini haiz teminat yöneticisine devredilir veya bu varlıklar üzerinde teminat yöneticisi lehine sınırlı ayni hak tesis edilir. Teminata konu varlığın, teminaten devredildiği hususu ilgili sicilde beyanlar hanesine kaydedilir.

Teminat yöneticisi, teminatlara ilişkin tapuya tescil işlemleri, gemi sicili, araç sicili ve taşınır rehin sicili dâhil ancak bunlarla sınırlı olmamak üzere özel sicillerde yapılacak rehin, ipotek veya herhangi bir ayni hakkın, şerhin, takyidatın, hak ve alacağın tescili, kaydı ve bunlar için gerekli olan her türlü işlem dâhil olmak üzere teminatın tesisi, terkini, fekki, sona erdirilmesi konusundaki tüm iş ve muameleleri kendi adına ve yatırımcılar hesabına yerine getirme yetkisine haizdir.

Kurulun onayladığı her teminat yöneticisinin ticaret unvanı, hangi ihraçla ilgili olarak atandığı ve yetkileri, ihraççı tarafından ihraççının merkezinin bulunduğu yerin ticaret siciline tescil edilip ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde yayımlanır.

Temerrüt hâlinde ya da kanun veya sözleşme hükümlerinde öngörülen sebeplerle, teminattan alacağın karşılanması mümkün olduğunda; herhangi bir ihbar veya ihtarda bulunma, süre verme, adli veya idari merciden izin ya da onay alma, teminatın açık artırma ya da başka bir yol ile nakde çevrilmesi gibi herhangi bir ön şartı yerine getirme yükümlülüğü bulunmaksızın, teminat yöneticisi teminata konu varlıkları satıp bedellerini yatırımcılar arasında paylaştırabilmektedir.

Teminat konusu varlıklar, teminat yöneticisinin mal varlığından ayrıdır ve ayrı izlenir. Teminat konusu varlıklar, teminat yöneticisinin borçları nedeniyle kamu alacakları için olsa dahi haczedilemez, rehnedilemez, iflas masasına dâhil edilemez ve üzerlerine ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz konulamaz. Teminata konu varlıkların türleri ve nitelikleri, sermaye piyasası araçları ile teminata konu varlıklar arasındaki teminat uyumu, teminata konu varlıklara ilişkin kayıtların tutulması, hak ve yükümlülükler, teminat yöneticisinin nitelikleri, ticaret siciline tescili, terkini ve teminat yöneticisine hizmetleri karşılığında ödeme yapılmasına ilişkin usul ve esaslar ile sermaye piyasası aracı ihracında teminat yapısına ilişkin diğer hususları belirlemeye Kurul yetkilidir.

Teminat yöneticisinin sorumluluğunu hafifleten ya da kaldıran anlaşmalar, hüküm veya ifadelerin geçersiz sayılacağı unutulmamalıdır.

Sermaye piyasası kurumlarının teminat yöneticisi olarak atanması durumunda, SPK madde 31/2’deki yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmeyen teminat yöneticilerine Kanun’un 96.ncı maddenin birinci fıkrası; bu maddenin altıncı fıkrasına aykırılık hâlinde ise Kanun’un 92.nci maddenin birinci ve üçüncü fıkraları uygulanmaktadır.

TEMİNAT YÖNETİCİSİNİN CEZAİ SORUMLULUĞU

Teminat yöneticisinin teminaten mülkiyeti devredilen varlıkları tasarruf amacı dışında kullanması durumunda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 155 inci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen güveni kötüye kullanma suçunun “meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevi ve teslim edilmiş eşya üzerinde işlenmesi’’ nitelikli halinin oluşacağı unutulmamalıdır.

Av.Tolga Güner Koncagül